Aborto de anencéfalos: colisão de direitos fundamentais (III)

 É de bom alvitre analisar neste momento o que é anencefalia e se ela é compatível com a vida protegida juridicamente. O termo anencefalia não é o mais correto, pois se entende com este termo a ausência de cérebro. Porém, a anencefalia pode ser considerada como uma má-formação congênita, ocorrendo defeito no fechamento do tubo neural e a ausência de calota craniana, embora o tronco cerebral é geralmente preservado e ele, juntamente com a medula espinhal, é quem vai controlar muitas das funções do corpo, como o batimento cardíaco, a respiração, e certos atos reflexos como a deglutição, vômito, tosse e piscar de olhos.

 Esta má-formação é detectada após a 16ª semana de gravidez. Na maioria das vezes, o feto morre antes de nascer, sendo registrados poucos casos de sobrevida após o parto, alguns sobrevivendo horas, dias ou semanas.Há casos constatados de crianças anencéfalas que tiveram um longo período de vida, como no caso de Marcela de Jesus, anencéfala nascida na região de Ribeirão Preto – SP, que viveu um ano e oito meses. Há relatos de sobrevivência de anencéfalos após o nascimento por período de sete minutos, de vinte horas, de quatro dias, de três meses e um famoso caso na cidade de Sobradinho – DF que diagnosticada como acrania (ausência de calota craniana) e sendo recomendado o aborto pela Promotoria de Justiça do Distrito Federal, veio a sobreviver por um período de três anos. O diagnóstico de anencefalia, para o ministro da saúde José Gomes Temporão, em sua participação na audiência pública no Supremo T ribunal Federal, diz ser “absolutamente seguro”.Também, é importante destacar que a anencefalia pode se dar com a ausência parcial ou total do encéfalo, sendo que a ausência parcial é considerada meroanencefalia e a ausência total é considerada holoanencefalia, sendo que bebês com casos menos graves de meroanencefalia podem sobreviver vários anos.Confirmando este posicionamento, o Comitê de Bioética do governo italiano diz que se verifica na anencefalia uma ausência completa ou parcial da calota craniana e grau variado de má-formação. Outra questão que se levanta é se os anencéfalos podem sentir ou fazer alguma coisa. Tal pergunta é difícil de ser respondida, pois alguns médicos dizem que a criança não possui estímulo nenhum. O Comitê Nacional de Bioética da Itália admitiu que dependendo do caso e do grau de gravidade, o anencéfalo pode até mesmo ter uma primitiva possibilidade de consciência e experimentar sofrimentos.

Outro ponto controvertido é se o anencéfalo deve ser considerado natimorto. Na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54) foi argumentada esta idéia de que o anencéfalo pode ser considerado natimorto com base na Lei n° 9434/97. Esta lei é conhecida como Lei dos Transplantes, pois dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, sendo adotado tal procedimento a partir do diagnóstico de morte encefálica, constatada por dois médicos que não participem da equipe de remoção. Posteriormente com a Resolução 1480/97 do Conselho Federal de Medicina foi estabelecido critérios para a caracterização da morte encefálica. Ocorre que esta resolução expressa claramente que não há consenso sobre a aplicabilidade dos critérios para constatar a morte encefálica em crianças menores de sete dias e de prematuros. Celso Galli Coimbra, advogado e responsável pela editoria do site biodireito-medicina, numa carta endereçada aos ministros do STF afirma que no Brasil e na maioria dos países a condição essencial para ser constatada morte encefálica é que o paciente perda irreversivelmente a capacidade de respirar. No entanto, o Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou uma resolução em 2004 que permite a retirada de órgãos de recém-nascidos anencéfalos, ainda que o tronco cerebral esteja funcionando.

 Pesam, porém, duras críticas a essa resolução, pois alguns afirmam que havendo tronco cerebral funcionando, o anencéfalo continua respirando e esboçando outros movimentos, sendo que todo o encéfalo (incluindo aí o tronco cerebral) deve parar de funcionar para que alguém seja considerado morto.

No que tange ao direito à liberdade, é preciso entender o que é liberdade e o que a Carta Constitucional consagrou. No dicionário de Filosofiao termo é definido como autodeterminação, necessidade ou possibilidade de escolha. Tais definições não nos interessam no momento, haja vista que o tema é controvertido. Preferimos ficar com a definição citada por José Afonso da Silva, tomada da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que consiste em não fazer o que prejudica a outros, encontrando limites à liberdade quando no exercício de um direito há violação do direito do outro.É importante ressaltar que a liberdade consagrada constitucionalmente está mais ligada à legalidade, pois que o artigo 5º, inciso II preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, ficando evidente que a liberdade não consiste numa ausência de coação, mas sim numa liberdade restringida pela lei. Vale destacar que na esfera íntima de uma pessoa, o Estado não poderá, nem mediante lei, restringir a liberdade, impondo obrigações que ferem a dignidade da pessoa humana. De acordo com a Carta Magna, a liberdade pode ser assim dividida, conforme ensinamento do supracitado autor: liberdade da pessoa física, liberdade de pensamento, liberdade de expressão coletiva, liberdade de ação profissional e liberdade de conteúdo econômico e social.Também ressaltamos que a carta constitucional também confere liberdade ao indivíduo em buscar amparo na justiça quando este sentir que um direito seu é violado ou está sob ameaça de o ser. Para tanto, o cidadão poderá se valer de vários instrumentos para se defender como, por exemplo, o Habeas Corpus, quando há violação no direito de ir e vir ou mera ameaça. Observe-se, no entanto, que quando se dá ao indivíduo liberdade, isto não garante a ele uma liberdade sem restrição, pois senão estaríamos diante de uma verdadeira anarquia no qual cada um faz o que quer sem que haja limites advindos de autoridade legalmente constituída. É importante frisar que liberdade não está em contradição com autoridade, pois esta é necessária para que permaneça a ordem. No entanto, a liberdade não é compatível com autoritarismo. Não podemos deixar de citar que estes direitos supramencionados estão em perfeita sintonia com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois que a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, prevendo um direito de proteção em relação ao Estado ou aos demais indivíduos e estabelecendo um dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.

Rizzato Nunes ensina que é preciso identificar este princípio como uma conquista da razão, fruto da reação humana frente à história de atrocidades, citando principalmente a consciência que se formou após as atrocidades cometidas pelos nazistas na segunda guerra. Para ele, a dignidade nasce com o indivíduo e para que haja respeito à pessoa humana e à sua dignidade é preciso assegurar os direitos sociais, somando a esses os demais direitos fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, etc.

Com efeito, assegurar o nascimento do feto anencéfalo, bem como garantir a liberdade de escolha da gestante em antecipar o parto no caso de anencefalia está em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana. Uma vez, no entanto, que dois direitos fundamentais estão opostos, constatamos a existência de uma colisão. Daí decorre a necessidade de uma solução para este caso. Para uns a solução está no abortamento, para outros está em garantir o nascimento do feto anencéfalo, para que ocorra a morte natural. É preciso, porém, verificar qual direito será mais lesado caso haja prevalência de um direito em detrimento de outro e, sobretudo, se não haverá a violação do princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, precisamos observar a solução desta colisão em consonância com o princípio da igualdade consagrada constitucionalmente. Com efeito, o artigo 5º,caput da Constituição Federal preceitua que todos são iguais perante a lei, igualdade que significa direito às mesmas oportunidades, de acordo com as condições especiais de cada um, não tratando a todos da mesma forma, mas tratando com desigualdade os desiguais.

Para corroborar no sentido de tratar a todos com igualdade, proibindo distinções de qualquer natureza, o artigo 3º, inciso IV da Constituição veda qualquer forma de discriminação. Portanto, para analisar a colisão de direitos fundamentais no caso de aborto de anencéfalos, deve-se levar em conta os direitos que estão colidindo, a dignidade da pessoa humana e a igualdade perante a lei. Destarte, estaremos colaborando para uma possível solução mais adequada com os princípios acima mencionados.

(continua aqui)

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Sobre catolicosconservadores
Casado, advogado, católico.

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