Aborto de anencéfalos: colisão de direitos fundamentais (II)

 … É importante ressaltar também no que concerne aos direitos fundamentais do homem que são eles imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis.  Alexandre de Moraes cita além destas, outras características como: inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência e complementariedade desses direitos.  Citamos acima que a efetividade dos direitos fundamentais encontrou respaldo quando estes passaram a fazer parte do texto constitucional, mas afinal, qual seria a finalidade destes direitos serem expressos na norma constitucional? A finalidade de se inserir na carta constitucional os direitos fundamentais é para que o ser humano seja preservado de qualquer ingerência do Estado na esfera individual, bem como tenha sua dignidade protegida. Ademais, se algum desses direitos garantidos na Constituição for violado, qualquer indivíduo poderá exigir do Estado uma tutela jurisdicional a fim de cessar a violação ou de ser indenizado. 8 José Gomes Canotilho em seu egrégio ensinamento não fala em finalidade, mas em funções dos direitos fundamentais9, que não é muito diferente do exposto acima, pois segundo ele, a função dos direitos fundamentais é defender o homem perante os poderes do Estado, dar ao particular a faculdade de obter do Estado proteção ao direito que lhe é assegurado e a função de não discriminação, ou seja, que o Estado trate a todos com igualdade. Uma vez que os direitos fundamentais são garantidos pela norma constitucional, precisamos analisar a questão da eficácia das normas constitucionais, sobretudo das normas constitucionais consagradoras de direitos  fundamentais individuais. Antes de tudo, ressaltamos que a eficácia que nos interessa neste momento não é a eficácia social da norma, ou seja, a concretude normativa no mundo dos fatos no que tange à obediência e aplicação, mas a eficácia jurídica da norma constitucional. A eficácia jurídica das normas está relacionada com a aplicação jurídica da norma editada, principalmente no que concerne à sua aplicabilidade, exigibilidade e executoriedade. Diz-se que a norma possui eficácia quando está apta a produzir efeitos no ordenamento jurídico. Embora pareça tão fácil esta definição é preciso observar que nem todas as normas constitucionais produzem efeitos imediatos na ordem jurídica, pois algumas ficam dependendo de leis posteriores para produzir tais efeitos. Veja-se como exemplo o artigo 37, inciso VII da Constituição Federal quando preceitua que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e limites definidos por lei específica. O direito de greve já foi garantido neste artigo, mas para que esta norma tenha plena eficácia será necessária edição de norma infraconstitucional disciplinando este direito. Assim sendo, podemos concluir que quando o artigo 5º, § 1º da Constituição Federal estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, não há uma solução definitiva quanto à aplicabilidade e eficácia das normas, visto que algumas normas dependerão de leis ulteriores para poderem ser aplicáveis. José Afonso da Silva em sua obra classifica as normas constitucionais quanto à sua eficácia em:

1. Normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral: normas que, desde a entrada em vigor da Constituição, já produzem ou podem produzir efeitos, pois coube ao legislador constituinte regular diretamente situações, comportamentos e interesses, sendo auto-aplicáveis. Como exemplo, podemos citar o artigo 1º da Constituição que assim dispõe: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito…”. Esta norma, então, não precisou de nenhuma complementação para fazer surgir seu efeito, pois desde a vigência da Lei Maior o Brasil se tornou um Estado Democrático de Direito. 

 2. Normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral: normas em que certas matérias foram reguladas suficientemente pelo legislador constituinte, mas que poderão sofrer restrições por parte do Poder Público ou mediante lei posterior que estabeleçam limites. Exemplo disso pode-se citar o art. 5º, inciso XIII da Carta Constitucional que assim preceitua: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A função da lei neste caso é estabelecer as restrições para o exercício da profissão, daí que sua eficácia fica contida. 3. Normas de eficácia limitada: são normas que não tem aplicabilidade direta e imediata, pois ficam condicionadas à legislação ulterior. Exemplo de norma de eficácia limitada é o artigo 153, inciso VII que preceitua que “compete à União instituir impostos sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar”. Esta lei complementar, portanto, é que dará plena eficácia à norma constitucional. Não muito diferente desta classificação utilizada pelo supramencionado autor, o Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e professor titular de Direito Constitucional da PUC Minas José Tarcísio de Almeida Melo classifica as normas constitucionais em completas e incompletas; nesta o constituinte delega ao legislador complementar ou ordinário a criação de lei infraconstitucional para regular a matéria tratada na Constituição; aquela são normas que dispõem sobre a organização, a competência, a declaração de direito, atingindo, de imediato, seus efeitos.  Adotando a classificação dada pelo grande constitucionalista José Afonso da Silva, podemos classificar as normas definidoras de direitos fundamentais, sobretudo as de direitos individuais, como normas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, pois que tais normas desde a entrada em vigor da Carta Maior já foi capaz de produzir efeitos. Estando definido o que são os direitos fundamentais e sua positivação em nosso ordenamento jurídico, bem como a eficácia das normas que tratam dos direitos fundamentais, faz-se necessário entender o que é uma colisão de direitos.

 José Joaquim Gomes Canotilho explica o que é uma colisão de direitos dividindo em autêntica colisão de direitos e colisão de direitos em sentido impróprio. A primeira forma é um autêntico conflito entre o exercício do direito fundamental de um titular com o exercício de direito fundamental de outro; a segunda consiste num conflito entre o exercício de um direito fundamental com bens jurídicos constitucionalmente protegidos. Exemplo de colisão autêntica de direitos fundamentais se dá quando a imagem de uma pessoa é divulgada por meio da imprensa, sem que esta seja autorizada, violando sua intimidade, vez que há uma colisão entre o direito à imagem e intimidade versus direito à liberdade de manifestação do pensamento e expressão. Já uma colisão em sentido impróprio pode ocorrer, por exemplo, quando o bem constitucionalmente protegido “Defesa nacional” está em conflito com o direito individual de receber informações do Estado. O mencionado autor cita que para a solução no caso de colisão entre direitos fundamentais capazes de sofrer restrição deve-se buscar a mudança de um direito de domínio potencial em um direito definitivo, restringindo o direito fundamental, isto se se verificar que há previsão na norma constitucional. Em se tratando de colisão entre direitos fundamentais que não são suscetíveis de restrição, para a solução num caso concreto deve partir de uma harmonização de direitos e, dependendo do caso, a solução será a prevalência de um direito em relação ao outro. 

 A Constituição de 1988, mantendo como forma de controle de constitucionalidade o controle difuso e concentrado, introduziu no nosso ordenamento jurídico a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) apreciada pela Suprema Corte. Regulamentada pela Lei n° 9882/99, ela tem como objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Nesse sentido, foi proposta no primeiro semestre de 2004 uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) perante o Supremo Tribunal Federal (STF), pelo seu ilustre advogado Luis Roberto Barroso, requerendo deste tribunal a extinção da punibilidade à gestante e aos trabalhadores na saúde na prática de aborto de feto anencéfalo. A ação foi distribuída recebendo como relator o ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Melo, vindo este conceder o abortamento em sede de liminar. A partir do segundo semestre de 2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) passou a analisar se seria cabível a ADPF para o caso em questão, vez que ficou configurado o cabimento, porém decidindo pela revogação da liminar que permitia o aborto. Quatro magistrados votaram pela manutenção da liminar: o ministro Marco Aurélio Melo, Carlos Ayres Brito, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. No entanto, o ministro Eros Grau se levantou contra a manutenção da liminar alegando que o Código Penal não poderia ser reescrito pelo Judiciário, permitindo uma terceira hipótese de aborto. Tal posicionamento foi amplamente aceito, resultando na cassação da liminar. Porém, a decisão não ficou totalmente resolvida, vez que admitido o cabimento da ADPF, deverá ser julgado o mérito. Em agosto e setembro de 2008, foi realizada uma audiência pública para ouvir setores da sociedade civil pró e contra o aborto de anencéfalos. No caso em comento, diante da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) verificamos claramente a colisão entre os direitos fundamentais direito à vida versus direito à liberdade. Os argumentos apresentados pela parte propositora foram a afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, além de violar o direito à saúde, pois que a gestante terá que levar adiante uma gravidez da qual se sabe que não há qualquer viabilidade de vida extra-uterina. Ademais, a gravidez de feto anencéfalo pode gerar riscos à saúde da gestante. E, por fim, alega-se que não havendo vida a ser protegida, não há que se falar em aborto, mas em antecipação terapêutica do parto, sendo desproporcional e inconstitucional a incidência da norma penal neste caso. Por outro lado, aqueles que são contrários ao aborto defendem que há vida no feto anencéfalo e que, uma vez autorizando o aborto, estará a Suprema Corte legislando, permitindo o aborto eugênico, o que contraria a Carta Constitucional que defende a inviolabilidade do direito à vida. Alguns chegam a afirmar que autorizando o aborto neste caso, tão logo haverá autorização para o aborto em quaisquer outros casos em que se constatar uma anomalia no feto. Também se defende que não há qualquer risco à saúde da gestante, senão o risco normal de qualquer gravidez de feto sem anomalias.

Diante disso, passemos agora a analisar o direito fundamental vida em conflito com o direito à liberdade ante a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54. Com efeito, a inviolabilidade do direito à vida e à liberdade foi consagrada no caput do artigo 5º da Carta de 1988. O direito à vida consiste no direito a continuar vivo e no direito de possuir vida digna16, sendo que este direito deve ser respeitado desde a concepção até a morte natural17, pois é um processo que se instaura com a concepção, transforma-se, progride e depois regride, deixando de ser vida para se tornar morte. José Afonso da Silva sustenta que três tendências estavam presentes na elaboração da Constituição, uma que defendia a vida desde a concepção, outra que defendia o direito somente após o nascimento com vida e outra que não queria tomar partido na decisão. Ives Gandra da Silva Martins20 defende que, uma vez que foi ratificada a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o Brasil adotou a teoria concepcionista, pois este tratado preceitua em seu artigo 4º que toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida e este direito está protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ademais, com base no parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal que declara que os tratados internacionais sobre direitos individuais são incorporados ao texto constitucional, para o citado autor o Pacto de São José da Costa Rica passou a ter status de norma constitucional. Corroborando com a idéia concepcionista defendida por Ives Gandra, há autores que recorrem à legislação infraconstitucional para comprovar a garantia de direitos ao nascituro desde a concepção. Alexandre de Moraes ensina que do ponto de vista biológico, não existe dúvida de que a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide.Este mesmo autor pontifica que a Constituição protege a vida de forma geral, inclusive a vida intra-uterina, pois a vida que aí está sendo gestada é um terceiro com existência distinta da mãe, apesar de estar alojadano seu útero. Tal proteção tem razão de ser, pois se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

Daí podemos concluir que tudo que interferir prejudicando o desenrolar normal da vida, a está contrariando, sendo que o corolário deste supremo bem é a proibição de matar, proibição esta que vale também para o Estado, só admitindo ressalva em se tratando de guerra declarada conforme art. 5º, inciso XLVII, alínea “a”ou se tratar de legítima defesa. Vale ressaltar que quando a gravidez é resultante de estupro ou a gestante corre perigo de morte, consoante artigos 25 e 128 do Código Penal não existe autorização para o aborto (descriminalização), mas a abstenção de cominar pena para quem pratica o aborto. Cumpre aqui salientar que o aborto eugenésico, no qual há riscos fundados de que o embrião ou feto sejam portadores de anomalias graves, não recebeu nenhuma exclusão de punibilidade no Código Penal.

(continua aqui ) 

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Sobre catolicosconservadores
Casado, advogado, católico.

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