Aborto de anencéfalos: colisão de direitos fundamentais (I)

1. INTRODUÇÃO

 O presente artigo analisa a questão da colisão de direitos fundamentais no caso de aborto de fetos anencéfalos. Com efeito, os direitos fundamentais são assegurados em nossa Carta Política de 1988, em regra, àqueles que são nascidos, não havendo, no entanto, qualquer restrição desses direitos àqueles que ainda estão por nascer. Ademais, a Constituição Federal consagrou como um dos princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana. Embora não se possa falar, em sentido jurídico, em personalidade antes do nascimento, mas em ser humano em potencial, aos indivíduos (gestante e feto) são assegurados direitos fundamentais individuais, levando em conta a dignidade de cada um deles.

No entanto, é preciso observar que às vezes quando se garante direitos fundamentais a um indivíduo, não é raro que estes direitos garantidos possam entrar em choque com os direitos fundamentais de outro indivíduo, surgindo assim uma autêntica colisão de direitos fundamentais. Mas como solucionar este problema quando se tem de um lado o direito à vida, entendido como direito a nascer de um feto anencéfalo, com o direito à liberdade de escolha da gestante que, diante da cirscunstância, pretende abortar?

 Este artigo objetiva responder a questão da colisão entre o direito à vida e o direito à liberdade, analisando uma possível solução para um caso concreto. Tal colisão não é tão fácil de ser resolvida, pois está entrelaçada com questões científicas, filosóficas, religiosas, morais, psicológicas e, consequentemente, jurídicas.

2. DESENVOLVIMENTO

 A Constituição, hodiernamente entendida como um conjunto de normas jurídicas que organiza os elementos constitutivos do Estado como a sua forma e sistema de governo, a aquisição e exercício do poder, bem como a instituição dos órgãos estatais e os limites de sua ação, tem também consagrado em seu bojo os direitos fundamentais do ser humano e as suas garantias.

Data de 1215 na Inglaterra que, pela primeira vez, foi elaborada uma carta assegurando alguns direitos fundamentais, denominada de Magna Carta,muito embora os direitos garantidos nesta carta não fossem declarações de direitos conforme entendimento moderno. Os direitos fundamentais entendidos na modernidade só viriam a aparecer no século XVIII com a Declaração de Virgínia (1776) e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), esta última possuindo um caráter de universalidade, pois aspirava ser válida para toda a humanidade. Em 1948, com o fim da Segunda Guerra Mundial e com a criação da ONU, outro passo concreto foi dado no sentido de se dar um caráter universal aos direitos do homem, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

A idéia de garantir a efetividade dos direitos fundamentais encontrou respaldo quando estes direitos foram passados para o corpo das Constituições dos Estados, ainda que alguns inicialmente tenham sustentado que “as declarações de direitos incorporadas às Constituições não seriam mais que princípios filosóficos e morais,sem valor jurídico”. José Afonso da Silva citando Biscaretti di Rufia, diz que a primeira Constituição a inserir direitos fundamentais foi a Constituição Belga de 1831; no entanto, ele faz a ressalva que este autor desconhecia a Constituição Brasileira de 1824, pois esta já constava um título assegurando garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros.

Portanto, no Brasil os direitos fundamentais já foram inseridos na Constituição desde a sua primeira Carta Constitucional. Já a segunda Constituição brasileira destinava uma seção com o título Declaração de Direitos, assegurando a inviolabilidade dos direitos dos brasileiros e estrangeiros residentes no país no que tangia à liberdade, segurança e propriedade. A partir da Constituição de 1934, com exceção da Constituição de 1937 que fora promulgada sob um regime ditatorial, as Constituições posteriores não só constavam direitos e garantias individuais, bem como os direitos de nacionalidade e os direitos políticos; muito embora as Constituições de 1967 e 1969 houvesse dispositivos que excluíam da apreciação judicial os atos praticados com base em atos institucionais. A Constituição de 1988 adotando técnica mais moderna inicia-se com um título sobre os princípios fundamentais do Estado e já no título II cita os direitos e garantias fundamentais, incluindo tanto os direitos individuais como também os direitos de nacionalidade, direitos sociais e políticos.

Não é tarefa das mais fáceis conceituar o que são os direitos fundamentais, visto que estes direitos têm recebido várias expressões no decorrer dos tempos. No entanto, é de suma importância recorrer a essas expressões consagradas para se verificar como a terminologia é abrangente. Os direitos fundamentais do homem aparecem como direitos naturais, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, entre outros. (É preciso ressaltar que existe algumas nuances entre estas expressões).  Ficaremos, no entanto, com a expressão direitos fundamentais do homem, pois tal expressão é a mais utilizada por alguns constitucionalistas brasileiros.

Com base em nosso ordenamento jurídico constitucional, José Afonso da Silvaclassificou os direitos fundamentais em cinco espécies:

1. Direitos individuais: são aqueles direitos assegurados ao homem enquanto indivíduo, presentes no artigo 5º;

2. Direitos coletivos: direitos que são garantidos ao homem membro de uma coletividade, também presentes no artigo 5º da Constituição Federal;

3. Direitos sociais: espécie de direitos garantidos ao homem em suas relações sociais e culturais, estão presentes nos artigos 6º e 193 da Constituição;

 4. Direitos à nacionalidade: são direitos assegurados ao homem-nacional, definindo a nacionalidade e suas faculdades, estão estes direitos assegurados no artigo 12;

5. Direitos políticos: direitos atribuídos aos cidadãos ou também denominados como direitos de participação na política, constantes nos artigos 14 a 17 da Carta Constitucional.

( continua aqui ) 

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Sobre catolicosconservadores
Casado, advogado, católico.

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